Ambos progenitores debieron compartir los cuidados del hijo cuando convivían juntos

La AP de Murcia ha denegado la custodia compartida en base a que el padre delegó el cuidado del hijo en la madre.

La AP de Murcia ha denegado la custodia compartida en base a que el padre delegó el cuidado del hijo en la madre.

D.ª Dolores planteó demanda de divorcio contra su marido, D. Carlos Daniel, solicitando también la adopción de determinadas medidas complementarias, entre ellas que se le atribuya la guarda y custodia del hijo común, con un régimen de visitas a favor del padre, que se le atribuya al menor (y a la madre) el uso de la vivienda familiar y que se fije una pensión alimenticia a favor del menor y a cargo del padre de 350 € al mes.

El padre estaba de acuerdo con el divorcio pero discrepaba en las medidas complementarias, dado que pedía la custodia compartida respecto del menor (por quincenas alternativas), atribuyendo la casa al menor, siendo los padres los que cambien, sin fijar pensión alimenticia concreta, debiendo cada uno atender al menor cuando le corresponda.

La Sentencia dictada por el Juzgado atribuyó la custodia del menor a la madre, rechazando la custodia compartida al no venir justificada y haberse consentido una situación de hecho contraria, con un régimen de estancias y comunicaciones a favor del padre, concediendo a favor del hijo y la madre el uso de la vivienda familiar y una pensión de alimentos a cargo del padre de 300 € mensuales, sin imponer expresamente costas a ninguna de las partes.

Recurre en apelación el padre que, en primer lugar, interesa que se establezca la guarda compartida como la solución más beneficiosa para el menor (proximidad de domicilios de los padres, buena relación entre ellos, ser la situación de hecho conforme con tal solución). Con carácter subsidiario interesó la ampliación de las visitas. El Ministerio Fiscal se opone al recurso, en tanto que la madre lo hace a la custodia compartida y a la ampliación de las estancias los fines de semana, pero no se opone a que se tengan en cuenta las fiestas locales del domicilio donde residen.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia, Sec. 4.ª de 18 de julio de 2013, reconoce que la Jurisprudencia última (así la sentencia del TS de 7 de noviembre de 2011) viene considerando la custodia compartida como la solución normal, en términos de deber ser (“debería considerarse”), la que puede llegar a ser la más conveniente para el menor, pues implica que el mismo no pierde la estrecha relación con ninguno de los progenitores, que se ven implicados diariamente, o con idéntica intensidad en periodos alternativos, en la educación y cuidado de los hijos. Ahora bien, que sea la solución ideal -sigue indicando la Sentencia de la AP de Murcia- no quiere decir que se deba adoptar siempre, pues en situaciones de crisis de pareja puede no ser viable, y a lo que hay que atender es a adoptar la situación más favorable a los intereses de los hijos menores, como expresamente señala el párrafo segundo del art. 92. CC, por lo que se ha de examinar el supuesto concreto para decidir la cuestión.

En el presente caso el Juez excluye la custodia compartida porque, partiendo de que la solución es la más compleja, exige que haya habido una situación de compartir las obligaciones y cuidados de los menores constante matrimonio, aptitudes personales adecuadas en los dos, respeto mutuo en las relaciones entre los padres, compatibilidad con sus horarios laborales e informes técnicos sobre esta opción, detectando que no concurren dichos supuestos porque el padre no ha justificado ni razonado los motivos ni las premisas fácticas de la custodia compartida, consintiendo desde la ruptura que el niño haya quedado exclusivamente al cuidado de la madre, quien incluso durante el primer año del menor no trabajó para atenderlo, por lo que le atribuye a ella la custodia exclusiva, con un amplio régimen de estancias y comunicaciones al padre.

El recurrente reprocha al Tribunal de primera instancia no haber aceptado las pruebas por él propuestas para acreditar tales extremos, por lo que ha pedido que la Sala reciba el pleito a prueba para practicar el interrogatorio de las partes y un informe del Gabinete del Juzgado para determinar su idoneidad para la custodia compartida, pero esta Sala ha rechazado dichas pruebas en auto de nueve de julio, dando ahora por reproducidos los argumentos contenidos en el mismo, pues el interrogatorio de la parte contraria no es la prueba idónea para acreditar esos hechos, ya que la parte ya se ha opuesto a esa pretensión y alegado que no se dan los presupuestos para concederla (no se recurrió en reposición su denegación y no se formuló protesta), y el informe pericial no fue solicitado en la vista de la primera instancia.

Estamos ante una pretensión que exige una especial y completa acreditación de las circunstancias que permiten adoptarla, pues el interés superior del menor obliga a que no se fije una medida que puede ser de muy compleja efectividad si no concurren todas las circunstancias precisas para su adopción.

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