Aunque el menor tiene 7 años, su insistente deseo de vivir con su padre justifica el cambio de custodia

La Audiencia Provincial de Málaga en su sentencia de 1 de julio de 2010 dio preferencia al informe psicosocial en el que constaba el deseo de menor de convivir con su padre y revocando la sentencia de juzgado acordó el cambio de custodia.

El 15 Septiembre de 2006 los cónyuges suscriben convenio regulador (aprobado por sentencia de divorcio dictada el 30 de Enero de 2007) acordando que el único hijo del matrimonio nacido el 21 Mayo de 2002, quedaría bajo la guarda y custodia de la madre con un amplio régimen de visitas a favor del padre, estipulándose que todo cambio de domicilio por cualquiera de los cónyuges habrá de ser comunicado al otro para poder hacer viable lo dispuesto en el presente Convenio sobre el régimen de visitas con el menor.

El 22 de Julio de 2008 (teniendo el hijo seis años) el padre interpone demanda de modificación de medidas a fin de que se le otorgue la guarda y custodia del menor en base a un cambio sustancial de circunstancias consistente en que la madre junto con el hijo se han trasladado a vivir a Bilbao con el compañero sentimental de la primera, siendo el deseo del niño permanecer junto con su padre,

Oponiéndose la demandada a esta pretensión, la sentencia de instancia desestima la demanda al considerar: l) el convenio ya contempla la posibilidad de que los cónyuges cambiaran de domicilio con el solo condicionante de comunicarlo a efecto de modificar el régimen de visitas, 2) en consecuencia, el cambio de residencia solo acarrearía modificación de la guarda y custodia si ese cambio le incide perjudicialmente al menor, lo que no queda acreditado, pues el informe emitido por el perito judicial psicólogo y el emitido por el colegio donde el menor cursa sus estudios acreditan la buena adaptación del menor a las nuevas circunstancias.

En el informe del perito judicial se recogen las preferencias del menor en el sentido que en un 60% de la ocasiones imaginarias prefiere estar con su padre, demostrando mayor apego a la abuela materna que al pudre, situando a su madre fuera de sus preferencias y afirmando que desea vivir con su padre, que su madre volviese de Bilbao y volver a su colegio, no obstante, como informa el Ministerio Fiscal, esas afirmaciones no pueden ser determinantes de un cambio en la guarda y custodia pues la emite un menor de siete años que se traslada de residencia con los cambios que ello conlleva, y no lo beneficiaría un nuevo cambio de residencia Iras diez meses como mínimo de estancia en Bilbao.

La Sentencia dictada por la Sec. 6.ª de la AP de Málaga, revocó la sentencia dictada por el Juzgado de Instancia fundamentado dicha decisión de la siguiente forma:

Ante el conflicto planteado en esta litis ha de recordarse que la prueba pericial se acuerda cuando para conocer o apreciar algún hecho de influencia en el pleito» sean necesarios o convenientes conocimientos científicos, artísticos o prácticos (art. 335 LEC), confiándose así en una persona que tiene determinados conocimientos la labor de ilustrar sobre determinados hechos que el Tribunal no puede apreciar por si al carecer de esos conocimientos técnicos. En la presente litis, tal como se ha indicado, se acordó la practica de pericial sicológica por perito judicial que realiza la entrevistas con el menor y sus progenitores transcurridos unos siete meses desde el traslado a Bilbao y muy próximo a cumplir los siete años, emitiendo informa el 16 Abril 2009 en el que afirma que, teniendo una inteligencia medio-alta y alta y elevada inteligencia fluida, es claro su deseo: vivir con su padre, que su madre vuelva de Bilbao y regresar al colegio en el que estaba en Torremolinos, concluyendo el perito, tras un análisis de todas las circunstancias y valorando las relaciones que mantiene con el padre, con la madre, con el compañero sentimental de ésta y con otros familiares, que se considera mas positiva para el menor la alternativa de custodia paterna.

Esta Sala, por el contrario, considera que siendo indudable que un cambio de residencia de la madre y el menor de la provincia de Málaga a Bilbao constituye un cambio sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta en la anterior sentencia de separación que, aprobando convenio regulador, otorgaba la guarda y custodia del hijo a la madre, la finalidad de este procedimiento es única y exclusivamente determinar si por el bien del menor es conveniente el cambio de progenitor que tenga su guarda y custodia tras esa alteración de las circunstancias, sin que el cambio que se acuerda en esta sentencia constituya una retirada de la guarda y custodia del menor a la madre porque ésta no sea apta para su cuidado, pues el objeto de este procedimiento no es el de enjuiciar a los progenitores o a cualquiera de ellos sobre el cumplimiento o no de sus obligaciones paterno filiales, sino que, al estar separados los progenitores, debe tomarse la decisión de con cual de ellos queda el menor según lo que se aprecie que sea mas beneficioso para el mismo, lo que conlleva que ha de elegirse entre los dos cual permanecerá con la guarda y custodia pero sin que ello implique que el no custodio tenga incapacidad per se para ostentar tal medida.

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