El amplio régimen de visitas ha preparado a los menores para la custodia compartida

El Tribunal Supremo apuesta una vez más por la custodia compartida

Tanto el Juzgado como la Audiencia Provincial de Madrid concedieron la custodia al padre. La madre interpuso recurso de casación alegando que estas sentencias no habían aplicado la reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo en favor de la custodia compartida.

Para acordar la custodia paterna, tanto el Juzgado como la Audiencia Provincial utilizaron los siguientes argumentos: “Se ha practicado un informe psicosocial cuyo contenido se asume y se da por reproducido en evitación de inútiles reiteraciones del que resulta como más significativo que el padre ha posibilitado visitas con los menores dos días intersemanales a pesar de no estar recogidas en el auto de medidas. Quiere que tengan un amplio contacto con su madre y con la familia de Francia aunque esto supusiera más vacaciones con la madre. Reconoce que la madre ha dado una buena atención a los hijos pero teme por lo sucedido con su decisión de ir a Alicante y que se llevase a sus hijos fuera de Madrid o incluso a Francia sin su consentimiento, los niños se muestran vinculados afectivamente a ambos padres. Consideran que ambos progenitores tienen capacidad para ejercer su rol parental de forma adecuada y responsable y por eso para los dos menores ha sido positiva tanto la convivencia conjunta con sus dos padres como la que han tenido con cada uno de ellos por separado. Dada la posibilidad que el padre tiene para facilitar un diálogo con la madre respecto de una guarda compartida o a equilibrar los tiempos con sus hijos aconsejamos un reinicio de diálogo para que examinen con voluntad de colaboración real, diferentes alternativas de organización familiar como podía ser una custodia compartida o una ampliación de régimen de visitas materno que podría realizarse con recogida los viernes salida del colegio a lunes entrada colegio, dos tardes entre semana continuadas que por ellos incluirán una pernocta o un mayor número de días en períodos vacacionales”.

La madre alegó que la sentencia recurrida se ha limitado a analizar la inexistencia de buenas relaciones entre los progenitores y la ausencia de informe favorable del Ministerio Fiscal, sin analizar los demás requisitos establecidos por la jurisprudencia, aplicando incorrectamente el principio de protección del menor. Que el amplio régimen de visitas concedido nos sitúa, en la práctica, en un régimen de coparentalidad. En este sentido la sentencia de instancia declaró que “el reparto de tiempo entre los padres es prácticamente igual…”. Añadió que la jurisprudencia establece que las malas relaciones entre los cónyuges solo son relevantes cundo perjudican el interés del menor.

El padre se opuso al recurso de casación alegando que la recurrente siempre pidió la guarda y custodia para ella, y tras el resultado del informe psicológico, optó por el sistema de custodia compartida, al comprobar que sería difícil que se le atribuyese a ella la guarda y custodia exclusiva y que la sentencia pondera correctamente el interés de los menores y que el informe psicosocial desaconsejaba la custodia compartida.

Por el Ministerio Fiscal se posicionó en favor de la custodia compartida: “En el presente caso siguiendo los criterios recogidos en las recientes sentencias de esa Sala entendemos con la parte recurrente, que no puede denegarse la custodia compartida solo en base a la mala relación de los cónyuges y a la inexistencia de informe favorable del Fiscal, en primer lugar porque el informe del Ministerio Público no es vinculante y en segundo lugar porque no se deduce de los hechos probados que la mala relación entre los progenitores perjudique el interés de los menores y además porque conforme a la citada jurisprudencia la guarda y custodia compartida no es una medida excepcional, sino que debe considerarse deseable en interés de los menores, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aún en situaciones de crisis como la presente, en la que no se han visto lesionados sus derechos fundamentales, razones todas ellas que nos llevan a interesar la estimación del presente recurso”.

En relación con la custodia compartida, el Tribunal Supremo tiene declarado que:

a) Es cierto que la STC 185/2012, de 17 de octubre, ha declarado inconstitucional y nulo el inciso “favorable” del informe del Ministerio Fiscal contenido en el artículo 92.8 del Código Civil, según redacción dada por la Ley 15/2005, de 8 de julio, de tal forma que corresponde exclusivamente al Juez o Tribunal verificar si concurren los requisitos legales para aplicar este régimen. Es por tanto al Juez al que, en el marco de la controversia existente entre los progenitores, corresponde valorar si debe o no adoptarse tal medida considerando cuál sea la situación más beneficiosa para el niño; y si bien se confiere a los progenitores la facultad de autorregular tal medida y el Ministerio Fiscal tiene el deber de velar por la protección de los menores en este tipo de procesos, sólo a aquel le corresponde la facultad de resolver el conflicto que se le plantea, pues exclusivamente él tiene encomendada constitucionalmente la función jurisdiccional, obligando a los progenitores a ejercerla conjuntamente sólo cuando quede demostrado que es beneficiosa para el menor… pues no concurre ninguno de los requisitos que, con reiteración ha señalado esta Sala, tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven (SSTS 10 y 11 de marzo de 2010 ; 7 de julio de 2011, entre otras). Lo dicho no es más que el corolario lógico de que la continuidad del cumplimiento de los deberes de los padres hacia sus hijos, con el consiguiente mantenimiento de la potestad conjunta, resulta sin duda la mejor solución para el menor por cuanto le permite seguir relacionándose del modo más razonable con cada uno de sus progenitores, siempre que ello no sea perjudicial para el hijo, desde la idea de que no se trata de una medida excepcional, sino que al contrario, debe considerarse la más normal, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a mantener dicha relación (STS, Civil del 29 de Abril del 2013, recurso: 2525/2011).

b) Esta Sala ha venido repitiendo que “la revisión en casación de los casos de guarda y custodia solo puede realizarse (…) si el juez a quo ha aplicado incorrectamente el principio de protección del interés del menor a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre”, tal como afirma la STS 154/2012, de 9 marzo, con cita de las SSTS 579/2011, de 22 julio y 578/2011, de 21 julio. La razón se encuentra en que “el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este” (STS, del 07 de Junio del 2013, recurso: 1128/2012).

c) De aquí que las relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida. Solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor (STS, Civil sección 1 del 22 de Julio del 2011, recurso: 813/2009).

A la vista de esta doctrina, el Tribunal Supremo estimó el recurso de casación y declaró que:

  1. No consta que la mala relación entre los cónyuges pueda afectar a los menores (nacidos ambos en 2007, hoy con seis años de edad ambos), dado que el propio padre permitió tras el auto de medidas provisionales, las estancias durante la semana con la madre, que no estaban previstas.
  2. No consta que la madre desarrolle un rol pernicioso para con los hijos.
  3. El actual sistema de visitas con una pernocta entre semana y otro día más después del horario escolar hasta las 20 horas, desarrollado con normalidad, ha preparado a los menores para un sistema de custodia compartida, dado el amplio espacio de tiempo que han estado con el progenitor no custodio.
  4. El informe psicosocial siendo relevante no es de ineludible cumplimiento, y del mismo se deduce la posibilidad de afrontar la custodia compartida, desde un marco de diálogo de los padres, que no consta que sea deficiente. En este informe se opta, por el momento, por el sistema de custodia para el padre dada la mayor lealtad demostrada para con la madre en las decisiones sobre visitas, colegio, y residencia, pero no aporta datos que permitan considerar que los menores vayan a estar en mejores condiciones con la custodia a favor del padre. Es de valorar el mayor esfuerzo mediador y conciliatorio del padre, pero no estamos ante un sistema de recompensas sino ante el análisis de si los menores pueden desarrollarse afectiva y emocionalmente de manera plena bajo un sistema de custodia compartida y no consta al Tribunal ninguna causa que lo impida.

Por todo ello, consideró que se ha infringido lo dispuesto en el art. 92.8 de C. Civil, al descartar la custodia compartida, en base a que no la informó favorablemente el Ministerio Fiscal, en la instancia, y por las malas relaciones existentes entre los progenitores, sin valorar la incidencia en el interés de los menores, ni la concurrencia del resto de los requisitos establecidos jurisprudencialmente.

Por ello, estimando el recurso y asumiendo la instancia, acordó la estimación parcial de la demanda acordando la custodia compartida de Rogelio y Alejandra, por D. Fructuoso y D.ª Juliana. Ante la falta de un deseable “plan contradictorio” que comprenda visitas, alimentos, colegio, etc., propuesto por las partes, esta Sala ha de establecer el régimen de estancia y contactos anejo al sistema de custodia compartida, sin perjuicio de lo que las partes puedan acordar. El reparto del tiempo se hará, en un principio, atendiendo a principios de flexibilidad y al mutuo entendimiento entre los progenitores. A falta de acuerdo, el reparto del tiempo de custodia será semanal, siendo el día de intercambio el lunes, que el progenitor que ostenta la custodia dejará al menor en el centro escolar, haciéndose ya cargo esa semana el otro progenitor, y así sucesivamente de forma alternada. Si fuese festivo el lunes, el progenitor que ha de hacer la entrega del niño, lo dejará en el domicilio del otro. Se señala una visita semanal con el progenitor que no los tenga bajo su cuidado, desde la salida del colegio, el miércoles, hasta las 20 horas, en que deberá retornarlo al domicilio del progenitor con quien estén conviviendo. Los periodos vacacionales escolares de verano, Semana Santa y Navidad, serán por mitad entre los progenitores, pudiendo elegir el periodo concreto, a falta de acuerdo, los años pares, el padre, y los impares, la madre. Ambos progenitores satisfarán directamente los alimentos del menor en su propio domicilio, abonando los gastos extraordinarios al 50%.

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