El Constitucional paraliza la restitución del menor con su padre que reside en Suiza

A pesar de que no había pasado un año desde que la madre se trajo al menor a España, lo que conforme al art. 12 del Convenio de la Haya de Sustracción de Menores, obligaba a acceder casi automáticamente a la restitución, el Tribunal Constitucional en su Sentencia de 1 de febrero pasado, acordó declarar la nulidad del Auto dictado por la Sec. 22.ª de la Audiencia Provincial de Madrid, para que la Sala vuelva a resolver la petición pero teniendo en cuenta las circunstancia concurrentes a fin de comprobar la integración del menor en su nuevo lugar de residencia.

El propio Tribunal Constitucional reconoce que se trata de un supuesto excepcional en el que la tramitación de una cuestión de competencia dilató en veintidós meses la resolución del caso.

El Juzgado no accedió a la restitución del menor al valorar las denuncias formuladas por la madre contra el padre por violencia de género, tanto en España como en Suiza, y, tomó particularmente en consideración -que, al ser preguntado por los sucesos inmediatamente anteriores al traslado de su hija, el Sr. K., en su declaración prestada el 17 de septiembre ante la policía de Neuchatel –poco después de acordarse las medidas provisionalísimas impuestas en Suiza y antes de la promoción de este expediente en España- admitió haber arrancado las gafas de su compañera y haberlas tirado al suelo, provocándole una rozadura en la nariz (FJ 3). A ello anuda el Juzgado que -no es razonable desvincular la actual estancia de la niña en España de las poderosas razones que llevaron a su madre en agosto de 2013 a desplazarse hasta este país y renunciar a regresar a Suiza tras las vacaciones, para finalmente invocar el interés superior del menor y concluir en el riesgo de acceder a la restitución antes de que los tribunales penales se pronuncien sobre la cuestión.

Sin embargo, la Audiencia Provincial de Madrid estimó el recurso interpuesto por el padre y acordó la restitución en base a que se estaba en presencia de un traslado ilícito y la ausencia de consentimiento al traslado en los términos del Convenio, y en contra de lo concluido por el Juzgado, descartó la concurrencia en el caso de la excepción del art. 13.b) del Convenio porque las pruebas que se habían practicado no evidenciaban la existencia de riesgo para el menor.

Tras el recurso de amparo interpuesto por la madre, el Tribunal Constitucional consideró que la Audiencia Provincial debía pronunciarse de nuevo sobre la cuestión valorando las circunstancias de la menor.

En este contexto -señala la Sentencia-, abordando ya la alegación de falta de ponderación de la situación actual de la menor que la demanda anuda a una indebida valoración del interés superior de la misma, hay que añadir que, en consonancia con su objeto y fin, el Convenio de La Haya de 1980 incluye en su art. 12 una previsión específica sobre la valoración de la integración del menor en el nuevo medio y determina que, ante un traslado o retención ilícitos, si -en la fecha de la iniciación del procedimiento ante la autoridad judicial o administrativa del Estado contratante donde se halle el menor hubiera transcurrido un periodo inferior a un año desde el momento en que se produjo el traslado o retención ilícitos, la autoridad competente ordenara la restitución inmediata del menor, mientras que -la autoridad judicial o administrativa, aun en el caso de que se hubieren iniciado los procedimientos después de la expiración del plazo de un año a que se hace referencia en el párrafo precedente, ordenará asimismo la restitución del menor, salvo que quede demostrado que el menor ha quedado integrado en su nuevo medio.

Por todo ello, la integración del menor constituye un elemento de ponderación imprescindible en relación con el objeto y fin del Convenio y de conformidad con sus previsiones, por lo que su valoración es esencial, cuando se trata del procedimiento de inmediata restitución.

En el supuesto que enjuiciamos, sigue indicando la Sentencia, tal y como se ha dejado constancia, el procedimiento se promueve trascurridos apenas tres meses desde que tuvo lugar el hecho que le da origen. Su definitiva terminación, sin embargo, hasta la resolución del recurso de apelación, se retrasa a abril de 2015, lo que supone que desde los hechos acaecidos en agosto de 2013 hasta la finalización del procedimiento han trascurrido casi veinte meses. En este prolongado periodo de tiempo, y sin olvidar la corta edad con que cuenta la menor (seis años en la actualidad), resulta patente que ha podido producirse una plena integración de la niña en su nuevo medio, lo que es necesario, en todo caso, valorar, a fin de hacer efectivo el principio de superior interés de la menor al que antes nos referíamos.

Hemos de reparar en que en el caso examinado, circunstancialmente excepcional, la dilación del procedimiento judicial no se ha debido ni a la tardanza en su iniciación ni al comportamiento del promotor del incidente sino a diversas vicisitudes procesales entre las que destaca la declinatoria por falta de competencia objetiva, al existir denuncias de violencia de género. En todo caso, este Tribunal, con la decisión que ahora adopta, se limita a constatar que la lamentable dilación del procedimiento tendente a la restitución, en las circunstancias excepcionales que presenta el caso enjuiciado, cualesquiera que fuesen las causas y los responsables de dicha demora, no puede menoscabar el interés superior de la menor impidiendo valorar su situación actual de integración en el nuevo medio. Resulta obligada, por tanto, que esta valoración sea decisiva.

En consecuencia, la situación de integración de la menor, por exigencia del principio de interés superior de la misma, imponía una valoración, omitida en la resolución impugnada, que ponderase el conjunto de circunstancias como la edad, el entorno y la convivencia habitual, incrementada con la presencia de un nuevo miembro en el contexto familiar y la escolarización desde el año 2013 de la niña en España, lo que genera el reconocimiento de  la  insuficiencia  de  motivación  en  la  resolución  impugnada  que  es inherente al contenido constitucional del art. 24.1 CE.

Esta conclusión es, por lo demás, acorde con las exigencias derivadas del derecho al respeto a la vida privada y familiar (art. 8 CEDH) en los términos expresados en la jurisprudencia del TEDH precitada, en cuanto obliga a los órganos judiciales nacionales a expresar una decisión suficientemente motivada que refleje un examen eficaz de las causas alegadas como excepción al retorno del menor. Tales omisiones son determinantes para concluir estimando la vulneración del derecho fundamental de la demandante en amparo a la tutela judicial efectiva sin indefensión, por lesión del art. 24 CE.

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