El Tribunal Supremo se pronuncia por primera vez sobre las visitas cuando un progenitor reside en el extranjero

En el caso analizado, el padre reside en Miami y la madre en España y se acordó que el régimen de visitas en el verano comprenda un mes y tres semanas y además no se ve obstáculo para que la hija, de siete años, pueda viajar sola en avión con el servicio de guardería o acompañante de menores ofertado por las compañías aéreas durante su traslado de Madrid a Miami.

En su Sentencia de 16 de mayo de 2017, como se indica en la misma, no existe una previsión legal acerca de cómo debe organizarse el sistema de visitas ni con carácter general ni, en particular, cuando los progenitores residen en lugares alejados o incluso, como sucede en el caso, en países que se encuentran en distintos continentes. Como ha advertido esta sala, cuando no exista un acuerdo entre los progenitores que sea beneficioso para el menor, para los supuestos que supongan un desplazamiento de larga distancia, es preciso ponderar las circunstancias concurrentes con el fin de adoptar las medidas singulares más adecuadas en interés del menor (sentencias 289/2014, de 26 de mayo, 685/2014, de 19 de noviembre, 565/2016, de 27 de septiembre).

La determinación del tiempo, modo y lugar del ejercicio del derecho de visitas -se indica en la mencionada Sentencia del Tribunal Supremo- a que se refiere el art. 94 CC exige concretar la frecuencia de las visitas y su duración, quién se desplaza y quién asume el gasto del desplazamiento para adaptar el régimen a las circunstancias que concurran: la edad del menor, la distancia, las molestias y condiciones del viaje, las circunstancias personales, familiares y profesionales de los progenitores, su disponibilidad horaria y personal para viajar, sus recursos económicos, etc. En función de esas circunstancias hay que establecer si, para compensar la dificultad que supone la distancia para las visitas más frecuentes es posible ampliar las visitas de los periodos vacacionales, si debe trasladarse el menor -solo o acompañado- o si, por el contrario, debe trasladarse uno de los progenitores, y cuál, para recogerlo.

Puesto que la comunicación y visitas del progenitor que no ostenta la custodia permanente se configuran como un derecho del progenitor y, al mismo tiempo, como un derecho del propio hijo, un régimen de visitas que entorpezca su relación es contrario al interés del menor. En particular, no cabe duda de que entre los factores que influyen de manera decisiva en la efectividad del derecho de visitas se encuentra el de los gastos de traslado necesarios para que el progenitor pueda tener en su compañía al menor, pues una imposición de gastos que resulte difícilmente asumible por el progenitor, en atención a sus circunstancias económicas, obstaculiza el derecho de visitas y priva al menor de su compañía. De allí que, como declara la doctrina contenida en las sentencias citadas de esta sala, deba decidirse en cada caso atendiendo al interés del menor y a un reparto equitativo de las cargas económicas y personales de dedicación al traslado, lo que también redunda en el prevalente interés del menor, en la medida en que favorece el ejercicio del derecho de visita.

Partiendo de estos dos principios, interés del menor (art. 39 de la Constitución, art. 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, arts. 92 y 94 CC) y reparto equitativo de las cargas (que se induce también de los arts. 90.1.d., 91 y 93 CC), la solución que se adopte en cada caso tiene que ser la ajustada a las circunstancias concretas. No resulta posible adoptar de manera rígida un único sistema de frecuencia, duración, ni de traslado y contribución a sus gastos.

En el supuesto que da lugar al litigio de que trae causa el presente recurso de casación, la sentencia del Juzgado dividió las vacaciones de verano en dos periodos iguales y fijó que, «para llevar a cabo las visitas con su padre, el padre recogerá y reintegrará a la menor en el hogar materno. La hija no podrá viajar sola ni con personas ajenas a su entorno habitual. Todos los gastos que supongan los viajes desde Miami a Asturias y a la inversa serán sufragados solo por el padre».

La sentencia de la Audiencia modificó este aspecto y entendió justificada la ampliación del periodo de estancia de la hija con el padre en verano (un mes y tres semanas) y «también la posibilidad de acudir al servicio de guardería o acompañante de menores, ofertado por las compañías aéreas durante su traslado de Madrid a Miami, así como que la madre contribuya a facilitar ese periodo de estancia de la menor en el domicilio de su padre, acompañando a la niña desde su actual domicilio en Mieres a Madrid, durante las entregas y recogidas de este periodo vacacional de verano».

La madre considera que la sentencia recurrida es contraria al interés de la menor, al permitir que la niña, nacida en 2009, realice el viaje en avión desde Madrid a Miami sin la compañía de una persona de su entorno habitual, habida cuenta de su edad y de las características del viaje, sin que le resulte suficiente el acompañamiento del servicio de las compañías aéreas. Considera además que la sentencia vulnera el principio del reparto equitativo de cargas al atribuir a la madre el desplazamiento de la menor desde Mieres a Madrid para coger el avión.

Entiende El Tribunal Supremo que, por el contrario, la sentencia recurrida, valora que la solución adoptada es conforme al interés de la menor y lo hace teniendo en cuenta también el principio de proporcionalidad y las posibilidades de contribución de ambos progenitores al traslado de la niña.

La Audiencia, en primer lugar, explica ampliamente el sentido de las visitas como un derecho-deber, una función concebida en beneficio del menor, en la medida en que contribuye a un desarrollo del menor más íntegro que permite el mantenimiento de los lazos afectivos del menor con el progenitor con el que no convive, la sentencia acuerda un régimen de visitas «teniendo en cuenta las particulares circunstancias concurrentes derivadas de la distancia existente entre los domicilios de ambos progenitores». Añade que «no puede estimarse que la edad de la niña, 7 años, cuando se lleve a cabo el primer traslado al domicilio de su padre, suponga un obstáculo para el uso de este servicio ofertado con normalidad por todas las compañías aéreas que permite facilitar esa estancia de menores con ambos progenitores cuando estos residen en países distantes entre sí como es el caso».

En definitiva, la sentencia recurrida justifica motivadamente su decisión, al valorar las circunstancias del caso, como la distancia, la edad de la niña, la posibilidad de hacer uso de un servicio de las compañías aéreas, los períodos de vacaciones del padre y las vacaciones escolares de la niña. Acepta de este modo, aplicando el principio del interés superior del menor, la propuesta del padre, que alegaba la imposibilidad económica de asumir los gastos de traslado para ir a recoger a la niña, en la medida en que ello duplicaría su importe, así como la menor onerosidad de la contribución de la madre de trasladar a la niña para coger el avión, con el fin de facilitar, en interés de la menor, el derecho de visita.

Por tanto, por mucho que el criterio de la sentencia no coincida con el particular y subjetivo de la recurrente, no es contraria a la doctrina de la sala la sentencia que, a la hora de fijar el régimen de visitas cuando el padre reside en el extranjero, valora el interés de la menor y la contribución personal y económica a los desplazamientos por parte de ambos progenitores de forma equitativa.

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