¿Es la custodia compartida preferente una garantía para evitar las sustracciones de menores?

El autor analiza la problemática que surge con la sustracción de los menores y posibles las soluciones al problema desde la perspectiva de la atribución de la custodia.

José Luis Sariego Morillo.

Abogado.

Recientemente, fomentado por, en mi opinión, poco aconsejables y desinformadores  programas de televisión, hemos presenciado a adultos luchando por sus hijos ante tribunales, en los que uno de ellos sustrae a los hijos de un país a otro, a fin de lograr el alejamiento de los niños de una de sus figuras parentales.

En España es muy frecuente que, hasta que un Juzgado no toma una decisión, sea en medidas provisionales u otras, un progenitor toma como rehén a los hijos (en un 95% son las mamas quien hacen esto), y los usa no ya como moneda de intercambio, sino incluso se llega a usar a los hijos como arma contra el otro progenitor con eso de “papa nos ha abandonado”, o” no quiere saber nada de ti”, o “no te quiere” o aquello de “es que papá, es un maltratador”.

El menor, lógicamente, si la persona en la que mas confía en ese momento le dice algo así, lo creerá a pies juntillas, como cuando les decimos el 5 de enero que se acuesten pronto, porque vienen los Reyes Magos de Oriente.

El progenitor alejado de su hijo, no puede hacer nada para evitar esto, sino esperar que en varios meses que dura un proceso de medidas provisionales en este país, le “den un derecho de visitas de su hijo que fue sustraído por el otro progenitor”

Luego nos encontramos con el método acientífico de los regímenes de contacto padre-hijo progresivo, ya que el niño secuestrado por su madre en la mayoría de los casos, lleva meses sin ver a su papa, y se ha convertido en un extraño. Incomprensible, máxime cuando la inmensa mayoría de los estudios que hay sobre ello nos dicen que hay que alejar al progenitor que sustrae, del menor, y supervisar sus visitas.

He llegado a conocer a niños sustraídos por sus mamas durante casi un año, que creían que su padre se había muerto, porque así se lo habían dicho. Esto es muy cruel.

No llego a comprender que un tribunal o un juez otorgue la custodia y responsabilidad de criar a un menor a estos progenitores que usan la fuerza y la violencia emocional que significa la sustracción de un niño, bajo un modelo basado en la mentira y la manipulación de la mente de un menor, y menos aun de alguien que trata el menor como una mercancía o herramienta de negociación en un proceso de ruptura sentimental.

Los jueces, en la mayoría de estos casos, en mi opinión, olvidan los derechos de estos niños, y nunca evalúan lo perjudicial que es para un niño que se le haya obligado sin fundamento alguno,  a ser sustraído del cariño de uno de sus progenitores, de toda la familia extensa del progenitor alejado y de todo su entrono medioambiental (amigos, lugares conocidos, profesores, etc,).

¿Por qué no aplican los jueces los principios del derecho establecidos en los artículos 6 y 7 del Código Civil en estos casos?

¿Por qué los Juzgados rechazan como delito la sustracción de un menor por parte de uno de sus progenitores con respecto al otro?

Ya hace varios años, el presidente del Consejo General del Poder Judicial había constatado el crecimiento “alarmante” del secuestro de menores que, en la mayor parte de los casos se producen durante procesos de separación de los progenitores. Nos decía en 2010 que “La mayoría de los casos se produce durante los procesos de separación de los progenitores, o cuando se patentiza una situación de crisis previa a la separación o divorcio, en esos supuestos, el secuestrador tratará de obtener una decisión judicial favorable que legitime esa sustracción, provocando conflictos de competencia judicial internacional para lograr la custodia del menor”.

Está claro que  tenemos instrumentos internacionales para resolver este tipo de conflictos tales como el Convenio de la Haya  de 1980 o el Convenio Bruselas II, pero en nuestro país no existe ni un solo instrumento eficaz para evitar estos secuestros “intranacionales”, y los que existen (por ejemplo: art. 158,4 Código Civil  o art. 225,bis del Código Penal) no son aplicados por los Juzgados.

Por ello acudo al Derecho comparado y encuentro que en países en los que llevan mas de 20 años sufriendo este tipo de fenómeno de la sustracción intra e internacional  de menores en procesos de divorcio, hace tiempo que tienen herramientas jurídicas muy eficaces para combatir esta nueva forma de maltrato infantil que es el secuestro parental, reconocida como tal, por los organismos internacionales relacionados con los derechos de la infancia y por los Tribunales Internacionales.

En mi opinión, la solución que ha resultado más eficaz es el modelo que sigue el Estado de Ohio en los EEUU de América (Código de Ohio; Secciones 3105.21, 3109.03, 3109.04 y 3109.051) en que se valora como no idóneo para cuidar a un menor aquel progenitor que haya sustraído al menor del contacto con el otro progenitor y su entorno habitual.

En los Estados Unidos existe la Ley de Jurisdicción y Cumplimiento de Custodia Infantil Uniforme (UCCJEA) de la Conferencia Nacional de Comisionados sobre Leyes Estatales Uniformes de 1997, la cual ha intentado unificar los criterios en estos casos de sustracción de menores, al igual que el Convenio Bruselas II ha hecho en Europa. Ambas regulaciones siguen los pasos del Convenio de la Haya de 1980, pero no terminan de dar respuesta eficaz a este tipo de problemas.

En otros países de la UE, el progenitor que aleja a sus hijos del otro progenitor y su entorno natural donde residía antes de la ruptura de hecho de la pareja sin autorización judicial es considerado/a una persona delincuente de secuestro. En España, esto no es así, habitualmente.

En nuestra opinión, no habría que legislar tanto para castigar este tipo de actuaciones, sino que los legisladores deberían y podrían establecer leyes de carácter preventivo para evitar este tipo de situaciones, ya que las opciones penales y/o castigo al infractor/a, no evitan los perjuicios al menor de la sustracción.

Así una solución, que esta funcionado muy bien como medida preventiva en algunos tribunales de nuestro entorno europeo, es aquella que establece que quien sustrae a un hijo del contacto del otro progenitor, es considerado de inmediato como no idóneo para ostentar la custodia legal, y se establecen medidas de carácter preventivo de inmediato.

Con este tipo de medida preventiva, y una eficaz campaña educativa e institucional de que esto es así, muchos progenitores se pensarían muy mucho cometer un secuestro intra o internacional de sus hijos, ya que hacer ello, conllevaría la pérdida automática de la patria potestad. Así se lo hemos llegar a algunos de nuestros legisladores, en esta época en la que se estudia cambiar el código civil.

Serían necesarias otras reformas de tipo administrativo tales como prohibir el cambio de empadronamiento o cambio de colegio y/o medico sin autorización expresa de ambos progenitores o de autorización judicial. Incluso introducir un modelo de solicitud (modelo oficial normalizado) de medidas preventivas disponibles en Fiscalías o comisarías de policía, para que éstas actuaran de oficio impidiendo por ejemplo la emisión de pasaportes, o dar aviso para que el menor no pueda salir del país de forma cautelar.

Por último, la solución mas idónea para evitar este tipo de situaciones tan dañinas para los menores, sería la de establecer la custodia compartida obligatoria de los niños en cualquier caso (salvo casos excepcionales graves) ya que cada ciudadano y/o ciudadana con hijos, sabrá de antemano que existe esta figura legal como derecho del menor, y ésta figura garantizaría que son los padres quienes deberán, en todo caso, cumplir a priori que el menor no es cambiado de su entorno y medioambiente, donde vivían antes con sus padres y con demás personas (abuelos y demás familiares) que les querían.

Si un progenitor decide unilateralmente sustraer al menor de este derecho a conservar su medioambiente familiar, sabrá de antemano que será despojado de la patria potestad del menor, por hacer uso de la violencia que significa toda sustracción de un menor, y no podrán alegar desconocimiento de la norma.

En todo caso, actualmente sólo existen, en mi opinión dos recursos legales para evitar todo esto, y es acudir de inmediato si abogado siquiera al Juzgado más cercano para pedir medidas cautelares del 158,4 del Código Civil, o una vez ocurrida la sustracción del hogar familiar del menor, acudir a denunciar ante la policía por el art. 225,bis del C. Penal.

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