¿Es posible la custodia compartida en medidas provisionales?

El autor critica el sistema actual y defiende un cambio en la resolución judicial de los conflictos familiares.

José Luis Sariego Morillo.

Abogada.

Desde hace años vengo defendiendo el establecimiento de un reparto de los tiempos de cuidado y atención a los hijos (custodia compartida) en sede de medidas provisionales, porque ni el Código Civil, ni la Ley de Enjuiciamiento Civil lo prohíbe.

Si tenemos en cuenta que según datos del CGPJ el 87% de las medidas provisionales que se adoptan, mas tarde se ratifican en la sentencia en lo referente a la custodia de los hijos, y si tenemos en cuenta que la media de custodias a favor de las madres desde 1981 es de un 88% en sede de medidas provisionales, está claro que las posibilidades de que los hijos obtengan una custodia compartida por parte de ambos progenitores en la sentencia final, es prácticamente nula.

En España desde la interposición de la demanda hasta la vista de las medidas provisionales, suelen transcurrir una media de seis meses, y después transcurre una media de seis a ocho meses para la vista principal, nos encontramos que hay familias que deben esperar de un año a año y medio la resolución de su conflicto. Está claro que, con esta perspectiva, los nuevos mecanismos de resolución de conflictos, como la mediación, se irán abriendo camino.

Preocupante es que para un menor de tres años (casi el 60% de los casos de separación/divorcio con hijos en este país en los últimos años) estos tiempos significan un porcentaje de sus vidas de casi el 50% .

Esto es, que los tribunales tardan la mitad de la vida de un niño, si no más, en resolver quién y cómo les va a cuidar y a leer cuentos, por ejemplo, por las noches.

Si la ley exige oír al equipo técnico judicial (art. 92,6 CC) para establecer la custodia compartida de los hijos, este requisito es el obstáculo en el que se refugian muchos juzgados para rechazar la petición de custodia compartida en sede de medidas provisionales alegando que no hay tiempo para ello.

La cuestión es que en muchos mas casos de los deseables, cuando surge la ruptura de la pareja de hecho, unos de los progenitores suele hacer del hijo un rehén, esto es, se apropia de la custodia de hecho exclusiva del hijo, y los usa de rehén como elemento de negociación. El progenitor que suele usar este mecanismo alegal, y en nuestra opinión ilegal también, suelen ser en un 98% de los casos las madres.

Éstas tienen una ventaja legal que les facilita la ley integral contra la violencia de género de 2004, y es que en caso de que el padre sea quién se apropie del hijo, puede ser denunciado por malos tratos psicológicos (véanse instrucciones de los distintos institutos de la mujer en España) ya que se supone y así se viene admitiendo por los JVSM o VIDOS, como maltrato, el hecho que el padre obtenga la custodia de hecho del hijo en las fases previas de la ruptura.

En cambio, los padres no poseen esta ventaja y solo les queda acudir al auxilio judicial vía medidas urgentes provisionalísimas (seis meses de media) para poder volver a ver a su hijo.

Le queda también la vía del artículo 225,bis, 2,1 del Código pernal, pero los juzgados no suelen admitir este tipo de denuncias, máxime incluso cuando la admiten, no adoptan medida cautelar alguna, y mandan al denunciante al Juzgado de Familia competente.

Por ello, creo que tenemos herramientas jurídicas suficientes para evitar el sufrimiento de tanta gente, pero en mi opinión es el miedo de los jueces en que no se adopten medidas tendentes a proteger el interés de estos niños que son sustraídos por uno de sus progenitores en la fase de la ruptura de hecho de la pareja.

Sabemos que una Justicia lenta es una pésima Justicia.

En mi opinión, todos estos problemas, que podrían evitar según los datos obtenidos de nuestras bases, casi el 45% de las denuncias de supuestos malos tratos, que son instrumentales, así como evitar muchos juicios y gastos a la administración de justicia, y mucho tiempo de sufrimiento a niños y progenitores y familias extensas que viven este tipo de situaciones, sería que los Juzgados adoptaran de inmediato medidas provisionales estableciendo las custodias tal como eran justo antes de la demanda, esto es, compartida en la mayoría de los casos y, así los niños no vivirán mucho tiempo la ausencia de uno de sus progenitores y de su familia extensa.

Organizar la vida de los niños en medidas provisionales de esta forma compartida, hace que los niños puedan adaptarse mejor a la reorganización vital que supone la ruptura de la pareja de sus padres. Se evitarían en la mayoría de los casos, los sentimientos de culpa, conflictos de lealtades, depresiones y demás trastornos mentales de los hijos asociados a la reorganización de la vida de tantos niños que pasan a vivir con un solo progenitor.

Si los juzgados de nuestro país cumplieran con los plazos que establece la ley para las llevar a cabo el juicio de las medidas provisionales que es de diez días desde la recepción de la demanda, se evitarían muchos problemas que hoy se producen derivados de los procesos de separación y/o divorcio cuando hay hijos a cargo.

Podríamos afirmar sin temor a equivocarnos que la victimización de la que son objeto miles de niños en nuestro país por estos procesos, se produce por el incumplimiento sistemático de los plazos legales por parte de los Juzgados.

En menos de dos meses puede estar resuelto el conflicto de forma adversarial. Los jueces tendrían, simplemente aplicando los plazos legales y reconocer lo que dice el art. 68 del código civil desde las medidas provisionales, mucho menos trabajo y se descolapsaría bastante el sistema, en nuestra opinión.

Además de todo ello, la custodia compartida desde las medidas provisionales ayudaría al juzgador y a los equipos técnicos a evaluar de forma real a las familias y no como hacen hasta ahora que en la inmensa mayoría de los casos, que sólo pueden evaluar al progenitor que ostenta la custodia exclusiva provisional, porque hay otro progenitor que sólo ve a su/s hijo/s cuatro días al mes.

Así llevo años solicitando esto mismo, pero la inmensa mayoría de los juzgadores ni siquiera quieren oír este tipo de argumentos, porque en muchos casos se han convertido de jueces a simples funcionarios burócratas del derecho que se quitan como pueden y de la forma mas sencilla todos los expedientes que tiene encima de la mesa.

Apenas tienen tiempo de impartir justicia, sólo pueden con los medios que tienen y el número inaceptable de casos que llevan, dictar sentencias tipo en la mayoría de los casos.

Es bastante usual comprobar el “corta y pega” en muchas sentencias y autos, hasta el punto de incluso incluir en sentencias de una pareja el nombre de otras parejas.

Hay incluso jueces que en las vistas prefieren que ni siquiera los justiciables hablen o expresen sus deseos.

Otro incluso nos han llegado a devolver las pruebas documentales en las que se basa la petición de parte, porque simplemente era muy abultada, y eso les iba a dar mucho trabajo, vulnerando el derecho a una tutela efectiva del art. 24 de la CE.

 

En este artículo no sólo critico la postura de la justicia y de quienes deciden sobre la vida de tantos miles de niños en nuestro país cada año, de una forma a mi modo de ver bastante irresponsable, sino que también debo criticar que todo este caldo de cultivo del despropósito judicial en procesos de familia, viene siendo alimentado y calentado por la mala praxis de muchos abogados y abogadas que ven en el conflicto y en el entorpecimiento a la búsqueda de soluciones de estos problemas familiares, una forma de ganarse la vida, aprovechando todas estas circunstancias para alargar procesos judiciales, colapsando los tribunales y enquistando los problemas de sus propios clientes en el tiempo.

Por ello, y para que sirva de ejemplo de lo que queremos decir, para terminar este pequeño artículo, apuntamos un reciente auto de medidas provisionales que puede darnos una pista de cómo un juzgador se toma en serio su trabajo, y decide oír a las partes y pensar de verdad en el mejor interés de un niño.

Los antecedentes de este caso son: padres de menos de 30 años, que se separan tras el nacimiento de su hijo y deciden cada uno irse a casa de sus padres. Ambos milieruristas. Hijo de seis meses del que se apropia la madre como si fuera únicamente suyo y en el que impide que el menor y su padre puedan estar juntos de forma normalizada “hasta que lo diga un Juez”.

Creemos que la lectura de este auto es suficientemente aclaratoria y hemos quitado los datos que puedan identificar a las partes y al Juzgado para respetar sus derechos:

A U T O

En …………………. 25 de marzo de 2013

HECHOS

PRIMERO.-  El día 21 de diciembre de 2012 se presentó por la procuradora M … …… …… en nombre de …………………………… demanda de guarda y custodia frente a ……………………….

SEGUNDO.-  En la contestación a la demanda, el demandado solicitó medidas provisionales, y formada finalmente la oportuna pieza separada de medidas provisionales, se citó a las partes a comparecencia, que se celebró el día 13 de marzo con el resultado que obra en el DVD en el que se ha grabado el acto, bajo la fe del Secretario Judicial.

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

PRIMERO.- Procede acordar las siguientes medidas: 1. Establecer una custodia compartida de los progenitores ………….. y …………………… respecto del menor ……………………….. Esta se desarrollará por semanas, siendo la hora de entrega y recogida del menor las 19:30 horas del domingo. Asimismo los miércoles de cada semana el progenitor no custodio durante esa semana podrá tener al hijo de 15 a 20 horas.

Las recogidas del menor los domingos se hará por el progenitor no custodio ( o un familiar próximo mayor de edad) en el domicilio del otro y en que se encontrara el menor; los miércoles será el progenitor no custodio el que recogerá al menor a las 15 horas y lo restituirá a las 20 horas.

Este régimen de custodia comenzará el próximo domingo día 31 de marzo de 2013, pudiendo ir el padre a recoger a su hijo, y lo tendrá la semana del 31 de marzo al 7 de abril, día que lo recogerá la madre, y así sucesivamente.

Es cierto que suele ser frecuente que se establezca la custodia de los hijos para la madre, pues suele ser lo que se solicita y a lo que se accede por los padres. Pero también es cierto que este juzgador comparte el criterio expuesto por el Letrado del padre de que pueda perfectamente adoptarse una custodia compartida cuando el padre así lo solicita y no hay motivo para resolver otra cosa. Entiende este juzgador que es preocupante la actitud de algunas madres que consideran, cuando se produce una ruptura sentimental, que tienen más derechos que el padre sobre el cuidado de los hijos, o que están mas preparadas para ello, cuando al mismo tiempo socialmente se está produciendo la equiparación entre derechos-deberes de los hombres y mujeres en el cuidado de los hijos. Igualmente es preocupante que en estos casos la separación sea el desencadenante para que el padre pase a ser consumidor de bebidas alcohólicas y estupefacientes que le inhabilitarían para el cuidado de los hijos, cuando como en este caso y se expone en la demanda, son meras sospechas y se aporta un informe en el que no consta ese consumo, o cuando puede suceder, y es lo normal que se consumo si existe sea anterior y se diera en el momento de la convivencia, y pesar de esa circunstancia la medre decidió tener un hijo con esa persona.

En un supuesto como el que nos ocupa, en el cual el padre pretende compartir con la madre el cuidado de su hijo, y tiene una voluntad firme de hacerlo, y en un caso

como este en el cual no consta que haya ninguna causa que impida que este cuidado pueda también atenderlo el padre, debe accederse si n duda a una custodia compartida, siendo absolutamente improcedente e injustificada por otro lado la limitación pretendida por la madre de que incluso las visitas se hicieran en presencia de otra persona.

Sin que valga la excusa de que el hijo es muy pequeño, pues una vez terminada la lactancia materna, el padre puede ocuparse perfectamente igual que la padre en el cuidado del menor, exactamente igual que lo haría si la pareja no se hubiera separado, y proporcionando el mismo cuidado que la madre seguramente reclamaría en ese supuesto. Es mas, ni siquiera consta que el padre no pueda hacerlo mejor que la madre, pues no consta la especial actitud de la madre para ocuparse del cuidado del hijo. Y por otro lado considera este juzgador que la corta edad del menor puede favorecerlo, al no ser tan consciente de los cambios, y puede ser incluso positivo que desde pequeño pueda adaptarse a esta situación Tampoco la mala relación existente entre ambos progenitores puede ser causa para limitar los derechos del padre, pues no solo sería fácil para la madre evitar la custodia compartida manteniendo una mala relación con el padre, sino que es absolutamente factible que en caso de que se generen conflictos en las entregas y recogidas del menor, pueda otro familiar próximo mayor de edad encargarse de esto.

Pero es que además la doctrina del Tribunal Supremo tiende a considerar la custodia compartida como algo normal y no excepcional, que es lógico, pues lo normal debe ser que el hijo pueda compartir el mayor tiempo posible con ambos progenitores. Y como recoge el Tribunal Supremo en sus sentencia de 10 octubre 2010 y 11 febrero 2011, lo que importa garantizar o proteger con este procedimiento es el interés del menor,.. todos los requerimientos establecidos en el Art. 92 CC han de ser interpretados con esta única finalidad. De aquí que las relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida…

Por tanto solo si se determinara que la custodia compartida puede ser perjudicial para el menor podrá modificarse el mismo. Si bien recodar que ambos progenitores deberán hacer lo posible para cumplir el régimen expuesto, de modo que se adoptarán todas las medidas oportunas para que ello sea así.

  1. No fijar una pensión alimenticia concreta teniendo en cuenta el tiempo que se va repartir entre ambos progenitores, debiendo cada uno atender las necesidades del menor el tiempo que van a pasar con ellos. Debiendo asumir cada progenitor el 50% de los gastos extraordinarios, tales como los relativos a gastos sanitarios no incluidos por la Seguridad Social, y que tengan la consideración de gastos imprevisibles, o gastos educativos como libros de comienzo de curso, u otros como excursiones necesarias para la educación de la menor, … que igualmente no sean previsibles o imprevistos. De este modo se soluciona la discusión de si el tratamiento que tiene el menor es privado o no, pues solo si es un tratamiento no cubierto por la Seguridad Social deberá ser abonado por ambos.
  2. No existe domicilio familiar sobre el que hacer pronunciamiento.

SEGUNDO.- Tratándose de una materia de derecho de familia, y no existiendo causa para ello no procede la condena en costas a ninguna de las partes.

 

PARTE DISPOSITIVA

ACUERDO fijar con carácter provisional y hasta tanto no se fijen las medidas definitivas en sentencia, las medidas establecidas respecto del menor …… ………………………. en el razonamiento jurídico primero, sin expresa condena en costas a ninguna de las partes.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, con la advertencia de que contra esta resolución que es firme no cabe interponer recurso alguno.

Llévese testimonio a los autos principales para su constancia, llevando igualmente a los autos principales a efectos probatorios la documentación aportada por las partes en la vista de medidas.

Así lo acuerda y firma, ……………….., Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº  de ………… Doy fe.

Creemos que lo que defendemos en este artículo es lo que debería ser normal en la vida de cualquier niño cuyos progenitores deciden vivir separados, salvo casos excepcionales, lógicamente.

Esperamos que con este artículo y con este auto, hayamos dado alguna idea a los Justiciables, y a los operadores jurídicos para que podamos seguir avanzando en dar respuestas más acordes a las realidad social imperante, cuando hay que afrontar cómo reorganizar la vida de tantos niños, cuando sus padres deciden separarse, de tal forma, que sea lo menos costosa tanto desde lo económico, como de lo emocional.

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