La foto de la niña y lo que les espera a los Jueces de Familia

M.ª Dolores Azaustre Garrido.

Abogado. Vicepresidente de la AEAFA.

Una madre recibe un burofax de su ex, en el que la requiere para que, de manera inmediata retire la foto de su perfil de Facebook en la que aparece con su hija. La madre angustiada se pregunta:¿estoy haciendo algo malo?, ¿me puede obligar a quitar la foto? No hay Derecho, pero si cuando estábamos casados ¡él ponía una foto diaria de la niña!.

Pues vayamos por partes. Lo primero habrá que ver la foto en cuestión, para comprobar que no implica ningún menoscabo en la honra o reputación de la menor, ni es contraria a sus intereses, pues en caso de que así fuera, según el artículo 4 de la Ley Orgánica 1/1.996 de 15 de enero de Protección Jurídica del Menor, se consideraría una intromisión ilegítima en el derecho al honor, intimidad personal e imagen de la menor –aún mediando el consentimiento de sus progenitores-.

¡Que no, que no!, si es un selfie de las dos en Disneyworld! –decía la madre-. En efecto, la foto en cuestión resultó ser de lo más tierna e inofensiva. Ahora bien, al contar con 6 años, y considerándose la representación fotográfica como un dato personal, se requiere que los padres presten su consentimiento. Y la pregunta es, si uno de los progenitores no está conforme, ¿estamos ante una discrepancia en el ejercicio de la patria potestad y hemos de acudir al nuevo Expediente regulado en la nueva Ley 15/2.015, de 2 de julio de Jurisdicción Voluntaria?.

Una cuestión similar fue planteada recientemente en la S.A.P de Pontevedra, de 4 de junio de 2.015. Entre las medidas a adoptar junto al pronunciamiento de Divorcio, la madre solicitó que, con el fin de garantizar la privacidad del menor, se prohibiera al padre cualquier tipo de publicación de fotografías e imágenes de su hijo en las redes sociales o medios similares sin el consentimiento previo de la madre del menor. La Sentencia de 1ª Instancia no restringió el proceder del padre en relación a la publicación de fotografías del menor en redes sociales, lo que motivó que la madre interpusiera Recurso de Apelación. Finalmente, la Audiencia Provincial, estimando el Recurso, se pronunció en los siguientes términos:

“… por lo que se refiere a la problemática de la publicación por el padre de fotografías del menor en la red social Facebook, interesa destacar: 1) que el derecho a la propia imagen (art. 18-1 CE), en su dimensión constitucional, se configura como un derecho de la personalidad que atribuye a su titular la facultad de disponer de la representación de su aspecto físico que permita su identificación (SSTC 26/3/2001, 16/4/2007 y 29/6/2009); y 2) que la representación fotográfica del menor constituye un dato de carácter personal (art. 5-1 f) del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre , por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal). De modo que la disposición de la imagen (a través de fotos) de una persona requiere de su autorización (arts. 2 y 3 de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, sobre protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, y 6 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal). En el caso de menores e incapaces cuyas condiciones de madurez no lo permitan de acuerdo con la legislación civil, el consentimiento habrá de otorgarse por su representante legal arts. 3 de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, y 13 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre). La representación legal de los hijos menores de edad la ostentan ambos progenitores, en cuanto titulares de la patria potestad (art. 154 CC). Señalando el art. 156 CC que la patria potestad se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores o por uno solo con el consentimiento expreso o tácito del otro, siendo válidos los actos que realice uno de ellos conforme al uso social y a las circunstancias o las situaciones de urgente necesidad, y, en caso de desacuerdo, cualquiera de los dos podrá acudir al Juez, quién, después de oír a ambos y al hijo si tuviera suficiente juicio y, en todo caso, si fuera mayor de doce años, atribuirá sin ulterior recurso la facultad de decidir al padre o a la madre. Tal régimen es el aplicable al supuesto litigioso, por cuanto, aún encontrándonos ante un caso de padres separados en que la guarda y custodia del hijo menor ha sido atribuida a la madre, en la sentencia de divorcio se ha acordado que ambos progenitores conserven la patria potestad. Con lo cual, de pretender el Sr. Adrián la publicación de fotos de su hijo menor en las redes sociales habrá de recabar previamente el consentimiento de la progenitora recurrente y, de oponerse ésta, podrá acudir a la vía judicial en orden a su autorización. Del modo que dispone el art. 156 CC … En consecuencia, en la cuestión que nos ocupa procede acoger el recurso de apelación, en el sentido de que en el caso de que don Adrián pretendiese la publicación de fotos de su hijo Carlos Manuel en las redes sociales habrá de recabar previamente el consentimiento de la madre del menor y, de oponerse ésta, podrá acudir a la vía judicial en orden a su autorización”.

Es decir, según dicha Sentencia, el progenitor que quiera publicar una foto de su menor hijo en sus redes sociales, cuando el otro progenitor se opone a ello, tiene la opción de buscar un abogado para que se encargue de tramitar dicha autorización judicial, o si lo prefiere puede ir directamente al Juzgado, solicitar un impreso para formular su solicitud y exponer claramente la situación y lo que pide al Juez. Una vez admitida su solicitud a trámite, va a ser citado a una comparecencia, que se celebrará ante el Juez, junto al Ministerio Fiscal, al otro progenitor, a la menor si tiene suficiente juicio –y en todo caso, si fuere mayor de 12 años-. Si el otro progenitor se opone, es muy probable que entonces tenga que buscar de manera obligada un abogado, y la comparecencia a la que va a tener que asistir se desarrollará por los trámites del Juicio Verbal. Una vez que el Juez los oiga a todos, e incluso practique las diligencias que entienda oportunas, y las partes emitan sus conclusiones, el Juez va a dictar un Auto, que podrá ser recurrido en apelación.

Ahora bien, la decisión del Juez se tendría que limitar a atribuir la facultad de decidir al padre o a la madre sobre esa cuestión concreta de publicar fotos de los hijos menores en redes sociales. El Juez no debería decidir la cuestión específica de si la madre está autorizada para publicar en su perfil de Facebook la foto de Disneyworld. ¿Quiere esto decidir que la madre quedaría facultada para publicar las fotos de la menor que quisiera durante dos años?.

Verdaderamente, creo que es un disparate y que no estamos ante una cuestión de discrepancia en el ejercicio de la patria potestad. Obligar a los progenitores a tener que acudir a un procedimiento de Jurisdicción Voluntaria –que ha resultado ser contencioso, engorroso y lento-, y poner en marcha todo el mecanismo judicial para dirimir cuestiones cotidianas, no hace sino judicializar aún más la vida de las familias y supone también un enorme despilfarro de tiempo y dinero para la Administración de Justicia.

La solución la podemos encontrar en el propio artículo 156 del Código Civil que establece que, pese a que la patria potestad se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores o por uno con el consentimiento expreso o tácito del otro: “Serán válidos los actos que realice no de ellos conforme al uso social y a las circunstancias o en situaciones de urgente necesidad”. En el caso que nos ocupa, dado que el uso de las tecnologías ha invadido nuestras vidas, entiendo que forma parte del uso social que un progenitor pueda publicar una foto de su menor hijo, eso sí, habrá siempre de respetar los límites anteriormente expuestos, para que no pueda considerarse una intromisión ilegítima.

En este sentido, es importante traer a colación la S.A.P de Barcelona, en de fecha 22 de abril de 2.015 que resolvió que no atenta al derecho a la imagen del menor, cuando la publicación de las fotografías de los menores en las redes sociales sólo va destinada a familiares y amistades más cercanas, por lo que parece que será admisible, si el entorno es el más cercano y próximo y siempre que se restrinja la privacidad en redes sociales, y se ajuste la privacidad de las mismas.

Finalmente, le digo a la señora que puede dejar su foto donde está y que no merece la pena que requiera ninguna autorización judicial para suplir el consentimiento paterno. Claro que eso no evitará que sea el padre quien decida instar un Expediente de Jurisdicción Voluntaria (esta vez vía 158 Cc), por entender que la madre está realizando un ejercicio inadecuado de la patria potestad. Por ello, otra opción es que con el dinero que se va a ahorrar por la tramitación del Expediente, se vaya unos días a la playa donde podrá fotografiar una bonita puesta de sol que quedará estupenda en su perfil de facebook.

Querido artículo 1.816 de la antigüa LEC, hace tan solo unos meses que te has ido, ¡y no sabes cuánto te echamos ya de menos!.

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