La guarda compartida que se acordó en medidas provisionales ha fracasado y debe acordarse la custodia materna

La sentencia dictada por el juzgado establece un régimen de guarda materna para las dos hijas comunes menores de edad, María Inmaculada y Emma, nacidas en 2003 y  2005 respectivamente. Argumenta para ello, en esencia, que desde el dictado del auto de medidas provisionales de 29 de noviembre de 2011 se ha venido desarrollando un sistema de guarda compartida semanal que no se ha revelado beneficioso para las hijas dado que la relación entre ambos progenitores ha sido conflictiva, se ha evidenciado una disparidad en los criterios educativos, se ha puesto de manifiesto la falta de comunicación entre los padres y también se ha constatado una alteración negativa de las rutinas de las hijas. Ello no obstante y dada la buena vinculación afectiva con el progenitor paterno establece un régimen de relación paternofilial amplio para el periodo lectivo consistente en fin de semana de viernes a lunes, un día intersemanal con pernocta y aquellas semanas en que no corresponda al padre el fin de semana dos días intersemanales, los martes y los jueves, sin precisar si lo son con o sin pernocta.

El padre considera esta decisión, carente de motivación y la califica de arbitraria, irracional e ilógica. Subraya que la sentencia apelada, con los mismos elementos de prueba concurrentes al tiempo del dictado del auto de medidas provisionales, altera el sistema acordado en aquella primera resolución. Reitera el recurrente que en este caso concurren todos los requisitos para que pueda establecerse la guarda compartida de las hijas comunes menores de edad y destaca: a) la idoneidad de ambos progenitores, b) la disponibilidad de tiempo y espacio por parte de ambos, c) la buena vinculación de las hijas con los dos progenitores y su adaptación positiva a sus respectivos entornos, siendo que el Sr. Cornelio ha tenido un nuevo hijo con su nueva pareja d) la ausencia de incidentes durante el desarrollo de la guarda compartida establecida en sede de medidas provisionales existiendo únicamente un problema de adaptación. Finalmente subraya determinados elementos probatorios que avalan la guarda compartida como lo son el pacto post ruptura de los litigantes, la valoración de la psicóloga Sra. Rosana efectuada a instancia de la madre y por último la documental consistente en las valoraciones contenidas en los informes elaborados por las tutoras del centro escolar.

La AP Barcelona, Sec. 12.ª, resolvió el recurso de apelación dictando Sentencia el 29 de enero de 2015 confirmando la custodia materna.

La guarda compartida es la modalidad preferida, cuando se cumplen los criterios a considerar para su adopción, porque permite un mejor ejercicio de la paternidad responsable. Sin embargo, ninguna modalidad de guarda es más beneficiosa o adecuada que otra en abstracto. Para su adopción, por estimar que es la opción más adecuada, deben ponderarse todos los factores y circunstancias concurrentes en el caso concreto y estos deben examinarse bajo el prisma del superior interés del menor, no siempre coincidente con el interés de los progenitores. En consecuencia el interés del menor se erige en criterio último o criterio preferente (SSTSJC de 8 de marzo de 2010 y 3 de marzo de 2010).

Debe también puntualizarse que la guarda bien sea compartida, bien ejercida por el progenitor que corresponda se circunscribe exclusivamente a las funciones propias de la convivencia con los hijos pues la responsabilidad parental es conjunta.

Una renovada valoración de la prueba practicada en el presente procedimiento sobre el particular al socaire de lo anteriormente expuesto permite estimar acreditados los hechos siguientes con relevancia para resolver acerca de la cuestión ahora debatida:

Durante la relación de pareja las hijas comunes estuvieron principalmente bajo el cuidado materno. Dado que en aquel momento, año 2006, la madre solicitó reducción de jornada para el cuidado de hijos menores de 6 años y el padre no disponía de flexibilidad horaria para poder dedicarse de forma más intensa a las hijas.

Tras la ruptura ambos progenitores se han volcado en la atención y cuidado de las hijas. El Sr. Cornelio tiene ciertamente una actividad profesional intensa pero goza de disponibilidad de tiempo por razón de su trabajo en … como responsable del equipo de asistencia Operativa dado que tiene un horario de 8h a 17h según certificación de la citada entidad obrante al folio 766, con posibilidad de flexibilización según indica en el acto de la vista y que resulta en general compatible con el horario escolar de las hijas que entran a las 8,30 y regresan con el autobús escolar a las 18 h.

Ello no obstante, debe ser también considerado para resolver el contenido de los informes psicológicos obrante en autos.

La primera valoración psicológica emitida por la psicóloga Sra. Rosana en septiembre de 2011, convenida por ambos padres dado que ha sido la psicóloga que ha tratado a las menores con frecuencia quincenal, según indica en el acto de la vista, y desde que se produjo la separación, aconsejaba en aquel momento una guarda materna. En la última valoración psicológica emitida por la psicóloga Sra. Rosana en febrero de 2012 comprensiva del periodo durante el cual las menores han estado en régimen de guarda compartida semanal conforme a lo establecido en el auto de medidas provisionales de 29 de noviembre de 2011, es contraria a darle continuidad porque se ha observado una regresión en las menores.

En el último informe valorativo se destacan aspectos concretos como la falta de pautas educativas o normas básicas comunes y se subraya un aumento de la discrepancia entre los progenitores en temas elementales de rutina como lo son los horarios y de formación de hábitos en la cotidianeidad. Estas diferencias constatadas han sido elementos generadores de desorientación, inseguridad y de ansiedad para las menores.

El expresado informe, posteriormente ratificado en el acto de la vista, concluye destacando tres factores que desaconsejan continuar con la guarda compartida establecida de forma provisional en este caso: a) aumento de la conflictividad, b) nula comunicación entre los progenitores siendo que el padre no está dispuesto a compartir opciones, c) la existencia de estilos educativos contrapuestos. Estos factores han provocado una desorientación y alteración o regresión de las hijas.

Por último de la prueba de interrogatorio de ambos progenitores, de la prueba documental aportada y de la valoración psicológica antes expuesta, se extrae asimismo como ya se ha indicado que la comunicación entre los progenitores es deficiente. Se constata incluso en el informe psicológico la dificultad de que se produzca con normalidad lo que compromete la necesaria cooperación de ambos padres para consensuar acerca de todas aquellas cuestiones relativas a las hijas comunes.

Aun cuando la sentencia apelada no la menciona expresamente en su fundamentación, puede indicarse que el grueso de los razonamientos se sustenta en la valoración que sobre el desarrollo de la guarda compartida ha realizado la psicóloga que ha atendido a las menores desde la ruptura de los progenitores y por inicial acuerdo de ambos recogida en tres informes distintos. Debe ser destacada en la valoración de esta materia la relevancia de los informes o dictámenes periciales aportados puesto que, si bien no son vinculantes para el Tribunal contribuyen en la formación de la mejor decisión sobre aquel sistema de guarda que mejor tutela el interés del menor (SSTS de 7 de abril de 2011 y 11 de marzo de 2010).

En este caso se trata de un informe pericial emitido por una psicóloga escogida por ambos padres para que realizara un seguimiento de las hijas tras su ruptura y que según ha manifestado la citada profesional se ha realizado quincenalmente. Los dos informes periciales de fechas septiembre de 2011 y febrero de 2012 aportados a las actuaciones y obrantes a los folios 390 y 630 y que han sido ratificados por su emisor en el acto de la vista han sido valorados conforme a la sana crítica ex artículo 348 LEC. Esta valoración, completada con los elementos fácticos antes expuestos, permite concluir que el interés de las hijas aconseja, por el momento, mantener el sistema de guarda materna establecido por ser el más adecuado para su correcto desarrollo y el que mejor protege su superior interés, lo que determina a criterio de este tribunal la corrección del pronunciamiento combatido que ha sido dictado con observancia de lo dispuesto en los artículos 233-8, 233-10233-11 y 211-6 del Código Civil de Catalunya(CCC).

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