Por qué hay que regular la gestación subrogada.

Edurne Zunzunegui

Abogada de Familia-Sant Cugat del Vallès

En los últimos tiempos, diría que en los últimos meses, la gestación subrogada es un tema bastante recurrente en los medios de comunicación. Hasta el punto que incluso los partidos políticos empiezan a debatir sobre la conveniencia o no de regularlo.

No voy a repetir aquí todo lo que se ha escrito sobre el tema. Hay muchos buenos artículos de opinión y de contenido jurídico sobre esta cuestión. Me voy a limitar a constatar los datos de carácter fundamentalmente fáctico y jurídico, que en mi opinión conducen a la necesaria regulación de la gestación subrogada.

Para empezar, recordémoslo, en España la gestación subrogada es ilegal. Según el art. 10 (sobre gestación por sustitución) de la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida:

Será nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero.

La filiación de los hijos nacidos por gestación de sustitución será determinada por el parto.

Queda a salvo la posible acción de reclamación de la paternidad respecto del padre biológico, conforme a las reglas generales.

Sin embargo, si hacemos una rápida búsqueda en Google del sintagma “gestación subrogada”, obtenemos como resultado inmediato al menos cuatro anuncios de otras tantas empresas que se dedican abiertamente en España a ofrecer la “oportunidad de ser padres” mediante esta “técnica” a quien quiera y pueda pagársela. Con sus teléfonos y direcciones, con testimonios de personas que las han utilizado para ser padres, con información detallada de los países involucrados en el proceso, precios aproximados por países, situación jurídica en cada uno de ellos respecto a la gestación subrogada, manera como se puede conseguir inscribir al bebé en España como ciudadano español e hijo de los padres intencionales, FAQs, etc. En fin, todo muy claro, muy fácil y muy abierto. Estamos hablando de cómo esquivar, de manera perfectamente legal, el problema de no poder ser padres por gestación subrogada en España, para poder acabar siendo padres por gestación subrogada… finalmente en España.

Las implicaciones éticas y económicas de este asunto son evidentes. ¿Quién puede necesitar de este tipo de técnica para llegar a ser padre/madre? Las parejas de heterosexuales con problemas médicos que les impidan ser padres por medios naturales o “artificiales” (otras técnicas legales de reproducción asistida) y las parejas de homosexuales varones. Porque no parece probable que una pareja que pueda acceder a la paternidad de otra forma, quiera aventurarse a serlo mediante esta técnica (aunque tampoco hay que descartarlo).

Dejando de lado cuestiones ideológicas ya superadas (sobre el derecho a la paternidad de los homosexuales), los especialistas en bioética son quienes están en mejores condiciones para discutir sobre las implicaciones éticas que este tipo de anhelo de paternidad puede tener. Cómo y hasta qué punto es legítimo y/o respetable y/o admisible llegar hasta este punto en el deseo de ser padre; cómo puede afectar a la esfera individual de los terceros implicados, cómo puede afectar a los valores de la sociedad, de la humanidad…; si se debe limitar de algún modo este tipo de paternidad, etc.

En cualquier caso, al margen de estas importantes consideraciones éticas, al parecer son entre 1.000 y 2.500 (dependiendo de las fuentes) los bebés que anualmente llegan a España como consecuencia de este tipo de gestación de sus padres. Muchos. Muchos de ellos, además, como consecuencia de la dificultad y el endurecimiento de las normas para las adopciones internacionales (que han caído un 85% en los últimos diez años).

Los precios del proceso oscilan entre los 40.000 y los 120.000€, dependiendo de los países. Parece claro que no es una opción al alcance de cualquiera. Y está claro que hay unos cuantos (entre 1.000 y 2.500 al año) que están dispuestos, y tienen la posibilidad económica para ello, a esquivar, sortear, las leyes españolas para conseguir su objetivo: tener bebés propios gestados por un vientre de alquiler en el extranjero. Y pueden hacerlo sin grandes problemas porque las autoridades no se preocupan del asunto hasta que tienen a los bebés en territorio español, y entonces, hay que inscribirlos…

En efecto, desde 2009, se han venido inscribiendo en los Registros civiles españoles a los bebés nacidos por gestación subrogada en países extranjeros. La Instrucción de 5 de octubre de 2010 de la Dirección General de los Registros y el Notariado dio carta de naturaleza jurídica a esta práctica, al admitir la inscripción en el Registro Civil de niños nacidos por gestación subrogada, siempre que el procedimiento se hubiera llevado a cabo en un país en el que dicha técnica estuviera regulada, que uno de los progenitores fuera español y que existiera una resolución judicial que garantizara los derechos de la mujer gestante.

Hubo un vacío legal entre febrero de 2014, fecha en la que el Tribunal Supremo, en un caso muy mediático, rechazó el acceso al Registro Civil de unos niños nacidos en California por gestación subrogada y a los cuales un matrimonio de varones homosexuales pretendía inscribir como hijos suyos, y junio de 2014, cuando el Tribunal Europeo de Estrasburgo (TEDH) condenó a Francia por negar los registros a estos niños con una justificación legal similar a la que estaba aplicando la justicia española. El TEDH entendía que negar el registro vulnera los derechos de estos menores, garantizados por convenios internacionales, que deben estar por encima de las regulaciones nacionales de la reproducción asistida.

A raíz de la mencionada sentencia del TEDH, el Ministerio de Justicia ordenó en el mes de julio de 2014 a los Consulados españoles que efectuaran la inscripción de los niños nacidos de gestación por sustitución o gestación subrogada, a través de una Instrucción similar a la anterior, de octubre de 2010. De modo que, a partir de esa fecha, el registro de la filiación se hace de manera automática, transcribiendo en el Registro Civil la filiación que figure en la sentencia judicial que autoriza la maternidad subrogada, sin que conste la gestante como madre del niño a inscribir, por lo que figuran como padres los españoles que iniciaron el proceso.

Es decir, estamos ante una situación de hecho, repito, al margen de las importantes consideraciones éticas del asunto, que podemos resumir así:

  • Gestación subrogada no permitida en España.
  • Pero 1.000/2.500 niños al año que nacen (y llegan a España) por la modalidad de gestación subrogada.
  • Y esos niños se inscriben en España como hijos de sus padres intencionales españoles.
  • Y esos padres intencionales han tenido que pagar por ello entre 40.000 y 120.000€ (la mayor parte a empresas de mediación, que gestionan todo el proceso).

Ante este panorama, parece innegable que la gestación subrogada es un hecho, una realidad, que nos incumbe como sociedad (por el número de casos, por sus implicaciones éticas, económicas y jurídicas, por este juego de legalidad/ilegalidad en que se mueve…) y, por tanto, convendría regularla en algún sentido, y no mantenernos en esta especie de “apaño” de simplemente tratar como se debe las consecuencias jurídicas de un hecho prohibido sin preocuparnos del propio hecho.

Por supuesto, la cuestión es compleja, las implicaciones éticas son importantes y hay que analizarlas con detenimiento (parece que en ello está el Comité de Bioética de España), pero no es menos cierto que no costaría mucho hacer un ejercicio de derecho comparado, analizar los pros y contras de las distintas opciones que nos ofrece el derecho de otros países y finalmente regular, legislar sobre esta situación de hecho. Porque si hay que inscribir en registros españoles a los niños nacidos de esta forma en el extranjero, tenemos un problema, ¿no? Si no es legal la gestación subrogada, en buena lógica, no deberían poder inscribirse esos niños, estaríamos ante un problema de orden público (de hecho lo estamos, atenuado, al aceptar sólo la regulación de los efectos, sí). Obviamente, si hay una autoridad judicial como el TEDH que obliga a hacerlo (y las sentencias del TEDH son declarativas pero vinculantes), quizás habría que revisar nuestra legislación para tratar de dar cabida a un fenómeno que de todas formas existe y va a seguir existiendo… ¿Hasta cuándo podemos permitirnos seguir mirando todos a otra parte, mientras los ciudadanos que pueden siguen recurriendo a la aplicación del procedimiento en el extranjero? ¿Hasta cuándo seguimos con este limbo legal que perjudica a todos y beneficia a unos pocos?

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