Sustracción de niños dentro de España: Soluciones jurídicas

José Luis Sariego

Abogado

Desde el caso “Juana Rivas”, mucha gente ha conocido de que existen unas serie de tratados internacionales, cuando una persona rapta a su hijo en un proceso de separación y/o divorcio, y se lo lleva a otro país, con el objeto de alejar al niño de su padre o de su madre.

Para mayor información es preciso hacer un estudio de las siguientes fuentes:

- Convenio de la Haya de 1980 (dentro del marco de las NNUU)

- La Convención de Uruguay de 1989 (en el marco de la OEA)

- Los Convenios Bruselas II y ss (dentro del marco de la UE)

- Los convenios bilaterales específicos.

Existen normas internacionales de menor rango, pero que son precisas estudiar, como es la guía de buenas prácticas de la HCCH.

Ya sabemos, grosso modo, que existen estas normas en las que se establecen unos criterios cuasi universales en estos casos: lo más importante es que estas normas establecen un mecanismo bastante fácil para pedir que un menor sustraído regrese a su país de origen, accesible a cualquier padre o madre afectado/a.

En nuestro país, basta rellenar debidamente y enviar el siguiente formulario al Ministerio de Justicia. Hay que descargar, rellenar y remitirlo. El enlace de descarga está en:

http://www.mjusticia.gob.es/cs/Satellite/Portal/es/areas-tematicas/area-internacional/cooperacion-juridica/sustraccion-internacional?param1=5

Pero si cada año son sustraídos a otros países una media de 500 niños, solo algo más de la mitad se tramitan a través de este recurso, ya que muchos niños son secuestrados a países en los que no funciona este procedimiento.

Rusia, países del este de Europa, Perú, Bolivia, Venezuela, países del medio oriente y extremo oriente, son muy propensos a rechazar la restitución de estos niños, o simplemente sus sistemas legales, son muy poco garantistas.

El problema estriba en aquellos niños que son sustraídos dentro de nuestro país, por ejemplo, cuando un progenitor se lleva al niño desde Andalucía a Galicia, sin permiso del otro progenitor o de un juez.

No debemos olvidar que la facultad de fijar el domicilio legal de un niño, es potestad de los dos progenitores en consuno, y en caso de discrepancias, deben acudir a un Juez vía artículo 156 del C. Civil.

¿Se puede pedir en estos casos la restitución del hijo sustraído a su lugar de origen?

Yo entiendo que si.

Hasta ahora la única vía era pedir auxilio judicial via artículo 158 del código civil, pero en mi opinión los tratados internacionales pueden aplicarse a estos casos dado que, se convierten en derecho interno una vez ratificados por nuestro país.

Así se puede pedir la restitución de un niño via artículo 788, quárter de la LEC que nos dice que se puede aplicar este artículo en el caso de que en una situación de hecho (sustracción de un hijo) sea aplicable un tratado internacional.

Por ello, conforme al principio de analogía del art. 4.1 del C. Civil, en relación directa al art. 1,7 del C. Civil, procedería la aplicación de una petición de auxilio judicial (demanda) por la vía del art. 778, quáter de la LEC (STS 1ª, 12 septiembre 2005, sobre la analogía iuris).

Cuando un progenitor sustrae a su hijo a otra ciudad o comunidad autónoma, se podría aplicar a través del principio de analogía del art. 4 del C. Civil, lo que se puede considerar traslado ilícito del menor de su lugar de origen, ya que el concepto jurídico de traslado ilícito, recogido tanto en el Convenio de la Haya de 1980 como del Reglamento 2201/03 de la UE (Bruselas II bis), y en directa relación al art. 3 de la LO 1/96 de Protección de la infancia recientemente modificado con el siguiente texto:

“Los menores gozarán de los derechos que les reconoce la Constitución y los Tratados Internacionales de los que España sea parte, especialmente la Convención de Derechos del Niño de Naciones Unidas y la Convención de Derechos de las Personas con Discapacidad, y de los demás derechos garantizados en el ordenamiento jurídico, sin discriminación alguna por razón de nacimiento, nacionalidad, raza, sexo, discapacidad o enfermedad, religión, lengua, cultura, opinión o cualquier otra circunstancia personal, familiar o social”..

También se puede basar la petición en la aplicación directa la ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia.

Por ejemplo, la sentencia de la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón (TSJA) 17/2015 (Rec. 3/2015, ponente: señora Samanes Ara), de fecha 28 de mayo de 2015, nos dice que en la adopción de decisiones en estos supuestos (traslado e menor de un lugar a otro), ha de tenerse en cuenta el interés superior del menor, que constituye el criterio preferente y rector en esta materia. Cita la sentencia el art. 3.1 de la Convención Internacional de los Derechos del Niño, art. 24.2 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea del año 2000; el principio nº15 de la Carta Europea de los Derechos del Niño del Parlamento Europeo, como 5 documentos internacionales que deben considerarse asumidos por las normas constitucionales españolas sobre protección integral de la familia y de la infancia (art. 39.4 CE). En la normativa autonómica aragonesa recogen el principio, además del artículo 76.2 del CDFA, los 3.3.a) y c), 4, 13, 21, 46.i) de la Ley 12/2001, de 2 de julio , de la infancia y la adolescencia en Aragón. “Lo más conveniente al interés del niño es no sacarle de su entorno”

Los magistrados valoraron que la nueva situación, decidida unilateralmente por la madre, y con independencia de si el cambio de residencia era inmotivado o por el contrario era necesario, vulneraba el interés del menor, coincidiendo en este punto con la apreciación del juez de primera instancia, que entendió que:”siendo probadamente idóneos ambos progenitores, lo más conveniente al interés del niño es no sacarle de su entorno, máxime cuando con ello no sólo se le restringe la relación con su padre y familia paterna sino que se introducen modificaciones en sus hábitos, escolarización, costumbres, incluso con un idioma diferente”.

La Convención sobre los Derechos del Niño 44/25, de 20 de noviembre de 1989 de NNUU en su art. 16 nos dice que: 1. Ningún niño será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia ni de ataques ilegales a su honra y a su reputación. 2. El niño tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o ataques.

La Observación General No.6 del Comité de Derechos del niño de la CDN de la NNUU, nos habla del derecho del niño a permanecer en su lugar de origen.

Pero no solo creemos que sea posible pedir una restitución urgente de un niño a su lugar de origen, sino que ya hemos logrado que un Juzgado admita dicha demanda en tan solo 48 horas.

No debemos olvidar que las demandas de restitución de un niño a su hogar, tienen un trato sumarial y preferente, dado que todo el proceso, incluyendo el trámite de apelación, no puede superar las seis semanas ex art. 788, quáter LEC).

Tiene otra ventaja, y es que los recursos que se planten no tienen efectos suspensivos, ya que las sentencias de primera instancia tienen efectos ejecutivos inmediatos.

Otra cosa será la resolución que tenga el procedimiento de restitución que se nos ha admitido.

Pero eso será motivo de otro artículo.

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